Legislatie

CAPITOLUL VII: Munca prin agent de muncă temporară

Art. 88
(1) Munca prin agent de muncă temporară este munca prestată de un salariat temporar care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară şi care este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă.
(2) Salariatul temporar este persoana care a încheiat un contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară, în vederea punerii sale la dispoziţia unui utilizator pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă.
(3) Agentul de muncă temporară este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, care încheie contracte de muncă temporară cu salariaţi temporari, pentru a-i pune la dispoziţia utilizatorului, pentru a lucra pe perioada stabilită de contractul de punere la dispoziţie sub supravegherea şi conducerea acestuia. Condiţiile de funcţionare a agentului de muncă temporară, precum şi procedura de autorizare se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.
(4) Utilizatorul este persoana fizică sau juridică pentru care şi sub supravegherea şi conducerea căreia munceşte temporar un salariat temporar pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară.
(5) Misiunea de muncă temporară înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia, pentru executarea unei sarcini precise şi cu caracter temporar.

Art. 89
Un utilizator poate apela la agenţi de muncă temporară pentru executarea unei sarcini precise şi cu caracter temporar, cu excepţia cazului prevăzut la art. 93.

Art. 90
(1) Misiunea de muncă temporară se stabileşte pentru un termen care nu poate fi mai mare de 24 de luni.
(2) Durata misiunii de muncă temporară poate fi prelungită pe perioade succesive care, adăugate la durata iniţială a misiunii, nu poate conduce la depăşirea unei perioade de 36 de luni.
(3) Condiţiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară sau pot face obiectul unui act adiţional la acest contract.

Art. 91
(1) Agentul de muncă temporară pune la dispoziţia utilizatorului un salariat angajat prin contract de muncă temporară, în baza unui contract de punere la dispoziţie încheiat în formă scrisă.
(2) Contractul de punere la dispoziţie trebuie să cuprindă:
a) durata misiunii;
b) caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru;
c) condiţiile concrete de muncă;
d) echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze;
e) orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului temporar;
f) valoarea comisionului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum şi remuneraţia la care are dreptul salariatul;
g) condiţiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziţie de un agent de muncă temporară.
(3) Orice clauză prin care se interzice angajarea de către utilizator a salariatului temporar după îndeplinirea misiunii este nulă.

Art. 92
(1) Salariaţii temporari au acces la toate serviciile şi facilităţile acordate de utilizator, în aceleaşi condiţii ca şi ceilalţi salariaţi ai acestuia.
(2) Utilizatorul este obligat să asigure salariatului temporar dotarea cu echipamente individuale de protecţie şi de muncă, cu excepţia situaţiei în care prin contractul de punere la dispoziţie dotarea este în sarcina agentului de muncă temporară.
(3) Salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune nu poate fi inferior celui pe care il primeste salariatul utilizatorului, care presteaza aceeasi munca sau una similara cu cea a salariatului temporar.
(4) In masura in care utilizatorul nu are angajat un astfel de salariat, salariul primit de salariatul temporar va fi stabilit luandu-se in considerare salariul unei persoane angajate cu contract individual de munca si care presteaza aceeasi munca sau una similara, astfel cum este stabilit prin contractul colectiv de munca aplicabil la nivelul utilizatorului.
(Alin. 3 si 4 introduse prin Legea 12/2015)

Art. 93
Utilizatorul nu poate beneficia de serviciile salariatului temporar, dacă urmăreşte să înlocuiască astfel un salariat al său al cărui contract de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă.

Art. 94
(1) Contractul de muncă temporară este un contract individual de muncă ce se încheie în scris între agentul de muncă temporară şi salariatul temporar, pe durata unei misiuni.
(2) În contractul de muncă temporară se precizează, în afara elementelor prevăzute la art. 17 şi art. 18 alin. (1) , condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi cuantumul şi modalităţile remuneraţiei salariatului temporar.

Art. 95
(1) Contractul de muncă temporară se poate încheia şi pentru mai multe misiuni, cu respectarea termenului prevăzut la art. 90 alin. (2) .
(2) Agentul de muncă temporară poate încheia cu salariatul temporar un contract de muncă pe durată nedeterminată, situaţie în care în perioada dintre două misiuni salariatul temporar se află la dispoziţia agentului de muncă temporară.
(3) Pentru fiecare nouă misiune între părţi se încheie un contract de muncă temporară, în care vor fi precizate toate elementele prevăzute la art. 94 alin. (2) .
(4) Contractul de muncă temporară încetează la terminarea misiunii pentru care a fost încheiat sau dacă utilizatorul renunţă la serviciile sale înainte de încheierea misiunii, în condiţiile contractului de punere la dispoziţie.

Art. 96
(1) Pe toată durata misiunii salariatul temporar beneficiază de salariul plătit de agentul de muncă temporară.
(2) Salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune se stabileşte prin negociere directă cu agentul de muncă temporară şi nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe ţară garantat în plată.
(3) Agentul de muncă temporară este cel care reţine şi virează toate contribuţiile şi impozitele datorate de salariatul temporar către bugetele statului şi plăteşte pentru acesta toate contribuţiile datorate în condiţiile legii.
(4) În cazul în care în termen de 15 zile calendaristice de la data la care obligaţiile privind plata salariului şi cele privind contribuţiile şi impozitele au devenit scadente şi exigibile, iar agentul de muncă temporară nu le execută, ele vor fi plătite de utilizator, în baza solicitării salariatului temporar.
(5) Utilizatorul care a plătit sumele datorate potrivit alin. (4) se subrogă, pentru sumele plătite, în drepturile salariatului temporar împotriva agentului de muncă temporară.

Art. 97
Prin contractul de muncă temporară se poate stabili o perioadă de probă pentru realizarea misiunii, a cărei durată nu poate fi mai mare de:
a) două zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mică sau egală cu o lună;
b) 5 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între o lună şi 3 luni;
c) 15 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între 3 şi 6 luni;
d) 20 de zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mare de 6 luni;
e) 30 de zile lucrătoare, în cazul salariaţilor încadraţi în funcţii de conducere, pentru o durată a contractului de muncă temporară mai mare de 6 luni.

Art. 98
(1) Pe parcursul misiunii utilizatorul răspunde pentru asigurarea condiţiilor de muncă pentru salariatul temporar, în conformitate cu legislaţia în vigoare.
(2) Utilizatorul va notifica de îndată agentului de muncă temporară orice accident de muncă sau îmbolnăvire profesională de care a luat cunoştinţă şi a cărei victimă a fost un salariat temporar pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară.

Art. 99
(1) La încetarea misiunii salariatul temporar poate încheia cu utilizatorul un contract individual de muncă.
(2) În cazul în care utilizatorul angajează, după o misiune, un salariat temporar, durata misiunii efectuate se ia în calcul la stabilirea drepturilor salariale, precum şi a celorlalte drepturi prevăzute de legislaţia muncii.

Art. 100
Agentul de muncă temporară care concediază salariatul temporar înainte de termenul prevăzut în contractul de muncă temporară, pentru alte motive decât cele disciplinare, are obligaţia de a respecta reglementările legale privind încetarea contractului individual de muncă pentru motive care nu ţin de persoana salariatului.

Art. 101
Cu excepţia dispoziţiilor speciale contrare, prevăzute în prezentul capitol, dispoziţiile legale, prevederile regulamentelor interne, precum şi cele ale contractelor colective de muncă aplicabile salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată la utilizator se aplică în egală măsură şi salariaţilor temporari pe durata misiunii la acesta.

Art. 102
Agenţii de muncă temporară nu percep nicio taxă salariaţilor temporari în schimbul demersurilor în vederea recrutării acestora de către utilizator sau pentru încheierea unui contract de muncă temporară.

Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita G.U. n. 153 del 03-07-2012 (S.O. n. 136)

La cosiddetta “legge Fornero” si presenta estremamente complessa nei contenuti e nella forma (l’accorpamento in 4 articoli dei precedenti 72 ha poi anche aumentato la confusione), ma soprattutto è densa di contraddizioni e di contenuti inidonei a realizzare le finalità di trasformazione e miglioramento del nostro mercato del lavoro, per tanto tempo decantate nel dibattito pubblico e oggi enunciate nell’incipit della stessa legge (v. art. 1, comma 1).

Il Governo Monti ci ha ripetuto per mesi che la manovra Fornero tendeva a ridurre drasticamente le tipologie contrattuali (figlie, in prevalenza, della legge Biagi del 2003), a rendere più complesso e costoso il ricorso ai contratti che una volta si chiamavano atipici e comunque a quelli temporanei, e infine, in cambio di questa ritrovata opzione in favore del contratto a tempo indeterminato, a introdurre qualche elemento di flessibilità in uscita dal mercato del lavoro. La prima delle finalità enunciate dalla legge è proprio quella di favorire “l’instaurazione di rapporti di lavoro più stabili” e di ribadire “il rilievo prioritario del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (…) quale forma comune di rapporto di lavoro”. Essa però è gravemente contraddetta dalla modifica più importante e pesante introdotta in materia di contratti temporanei, con la possibilità di stipulare il primo contratto a termine, o di lavoro somministrato, senza la necessità di specificare la ragione per cui si assume a termine (di cui all’art.1 D.Lgs. 368/2001), con un limite massimo di durata che può arrivare addirittura a dodici mesi.

Chiunque conosca le statistiche sul mercato del lavoro sa che la stragrande maggioranza dei rapportitemporanei ha durata inferiore all’anno e riguarda lavori poco professionalizzati. La modifica ora richiamata è destinata dunque a peggiorare gravemente la condizione sociale di una parte importante dei lavoratori precari, destinati a passare da un’impresa all’altra e da un “primo” contratto a termine o somministrato all’altro, senza possibilità di crescita professionale e perdendo la possibilità di far valere i diritti collegati alla carenza di una reale necessità da parte dell’impresa di impiegare solo temporaneamente quel lavoratore. Altrettanto discutibile è poi l’affermazione, anche questa svolta in molte occasioni, di avere ridotto drasticamente le tipologie contrattuali, quando l’unico contratto eliminato è il contratto di inserimento (del quale peraltro viene meno la necessità per le imprese, libere ora di assumere a termine). Tali scelte, davvero criticabili, non sono certo compensate da alcune novità pur positive in tema di contrasto agli abusi nell’utilizzo di alcune tipologie contrattuali di lavoro non subordinato (contratto a progetto, collaborazioni professionali – cosiddette “a partita Iva” – associazione in partecipazione, lavoro accessorio) e da qualche miglioramento della condizione contrattuale dei collaboratori a progetto (in particolare per quel che riguarda il tema dei corrispettivi). Ma soprattutto, dopo la premessa che la flessibilità in uscita sarebbe stata compensata da un moderno sistema di welfare, che si sarebbe occupato dei problemi determinati dalla perdita del posto di lavoro per tutti i lavoratori, anche quelli precari, era lecito attendersi la costruzione di un vero sistema di welfare di marca scandinava. In quei Paesi, in cui la tutela contro i licenziamenti illegittimi è attenuata, vige un sistema di protezione sociale che protegge in maniera efficace la persona, a 360 gradi, quindi non solo nel caso di perdita dell’occupazione e nell’aiuto alla ricerca di nuova occupazione ma anche e per esempio nell’istruzione, nella riqualificazione, nella cura della prole, nell’assistenza agli anziani. In un sistema del genere la perdita del posto di lavoro è ammortizzata da questa vasta rete di protezione, da noi totalmente inesistente. La promessa riforma del nostro sistema di welfare è invece poco più di un re-styling, condizionato dalla logica del contenimento (anzi, della riduzione) della spesa, che prevede l’introduzione di una sorta di sussidio di disoccupazione (Aspi) di durata limitata e di contenuto modesto, privo di un reale carattere di universalità (soprattutto con riferimento alla condizione dei soggetti più deboli quali i lavoratori atipici e precari, che ne sono esclusi o difficilmente raggiungono i requisiti di anzianità per accedere alle prestazioni ordinarie). Anzi la riforma riduce la rete di protezione per i lavoratori di molte imprese, accorciando (quando sarà a regime) la durata della c.d. mobilità e riducendo gli interventi a protezione dell’occupazione nelle imprese in stato di insolvenza.

Qui l’ideologia dell’affidamento al mercato della gestione dei flussi di occupazione rischia, a maggior ragione nell’attuale situazione economica, di creare pesanti effetti sociali, anche per la mancanza di un reale investimento sui servizi per l’impiego e su efficaci strumenti di sostegno dei lavoratori nei percorsi di formazione e riqualificazione professionale. Per quanto riguarda i licenziamenti, la legge aderisce alla visione – del tutto ideologica, in quanto fondata su assunti indimostrati e criticati da qualsiasi seria ricerca – che le regole sulla flessibilità in uscita dell’ordinamento italiano siano caratterizzate da maggiore rigidità rispetto ad altri paesi e che, attenuando il regime di tutela contro i licenziamenti ingiustificati, sia possibile creare nuova occupazione e ridistribuire in modo più equo le tutele del lavoro. Ciò viene fatto introducendo un sistema complicato e confuso, per abbattere il celebre “tabù” rappresentato dall’art.18 S.L. I licenziamenti vengono suddivisi in molteplici ipotesi a ognuna delle quali corrisponde, in caso di annullamento da parte della magistratura, una sanzione differente. Volendo semplificare si potrebbe dire che la nuova legge introduce un sistema tripartito (con ulteriori ripartizioni al suo interno): i licenziamenti discriminatori e quindi nulli; i licenziamenti per colpe del lavoratore, con applicazione, secondo i casi, nell’ipotesi di annullamento del licenziamento, della reintegrazione ovvero dell’indennità risarcitoria; i licenziamenti economici, con applicazione solo eventuale della reintegrazione (nei casi di più manifesta ingiustificatezza) o del solo indennizzo. Viene invece modificato, sempre nel caso di reintegrazione, il risarcimento del danno da corrispondere al lavoratore: in primo luogo, l’entità del risarcimento (salvo il caso della discriminazione) viene limitata entro il massimo di dodici mensilità; in secondo luogo, dall’importo deve essere detratto non solo quanto effettivamente percepito dal lavoratore, com’è già oggi, ma anche quanto egli avrebbe potuto percepire, se si fosse impegnato assiduamente nella ricerca di un nuovo lavoro. Su questi punti c’è subito da osservare che limitare a dodici mesi il risarcimento del danno vuol dire scaricare sul lavoratore (che pure è colui che ha subito l’atto in ipotesi illecito) il rischio della durata del processo; così come dedurre dal risarcimento anche ciò che il lavoratore avrebbe potuto percepire, costringe il lavoratore stesso a oneri probatori impropri. Il lavoratore dovrà cioè dimostrare di aver fatto tutto il possibile per reperire una nuova occupazione e, ciò nonostante, di non averla trovata. è vero che la legge introduce anche una corsia processuale privilegiata per i licenziamenti, prevedendo che l’impugnazione del licenziamento venga attivata con una specie di procedura d’urgenza (senza necessità però di dimostrare il periculum in mora), cui deve far seguito un giudizio celere e spedito. è però altrettanto vero che nell’attuale situazione cronica di carenza di organici e di strutture non è dato intravedere come i Tribunali aditi potranno far fronte ai termini strettissimi di questo nuovo sistema. Anzi, è fondato il timore che la nuova procedura crei ulteriore aggravio dell’attività complessiva dei Tribunali del lavoro, con effetti pregiudizievoli anche sulle controversie finalizzate alla tutela di altre categorie di diritti. Questo sistema poi è fortemente sospettabile di illegittimità costituzionale. E’ infatti assai probabile che vengano sollevate questioni di legittimità con riferimento soprattutto al principio di eguaglianza, trattandosi di una norma che prevede, per casi identici, soluzioni tanto diversificate. Si pensi all’ipotesi di un lavoratore incolpato di una grave mancanza, che poi risulti meno grave e quindi determini l’annullamento del licenziamento, il quale avrebbe perciò diritto alla reintegrazione, rispetto a quella di un lavoratore licenziato per causa economica (che quindi nessuna mancanza, nemmeno lieve, ha commesso) che in molti casi si vedrà negata la reintegrazione e otterrà solo l’indennità risarcitoria. E ancora: il licenziato senza motivazione o quello licenziato senza rispetto della procedura di contestazione non avrebbero diritto alla reintegrazione, ma solo a un’indennità risarcitoria da un minimo di sei a un massimo di dodici mensilità (quindi molto meno anche dell’indennizzo per altri licenziamenti, che varia invece da dodici a ventiquattro mesi). La riforma, peraltro, costringerà gli operatori del diritto a ragionare in termini radicalmente nuovi e diversi dal passato. è infatti indispensabile dare inizio a un’operazione culturale e giuridica che conduca a utilizzare fino in fondo le possibilità offerte dalle norme antidiscriminatorie. Il concetto di discriminazione è, diciamolo francamente, un concetto spesso poco conosciuto e praticato: solo una vicenda grossolana e esageratamente sproporzionata può essere colta da chi ha sino ad oggi ignorato il problema. Se escludiamo le donne che hanno sollevato e sollevano le questioni di genere sin dal 1977 (con la legge 903 di quell’anno), gli avvocati maschi (e anche diverse avvocate) spesso non hanno una approfondita percezione del problema. Quante volte è capitato che avvocati pur aperti e sensibili abbiano affrontato un licenziamento provando a immaginare se vi sia stata una discriminazione? Quante volte hanno provato a immaginare che l’inesistenza di una causale a sostegno di un licenziamento poteva nascondere una discriminazione? Sino ad oggi tale prospettiva era spesso inutile (e faticosa), bastando indicare l’assenza di una reale giustificazione per puntare ad ottenere la ricostituzione del rapporto di lavoro. La riforma Fornero, con la sanzione reintegratoria piena collegata al solo licenziamento discriminatorio o illecito, costringe tutti gli operatori a ripensare al proprio modo di lavorare e di istruire le cause: sostenendo la discriminazione ci si incanala in un sistema che ha come possibile sbocco la reintegrazione nel posto di lavoro e non solo una indennità risarcitoria. E del resto, se un lavoratore licenziato per motivi economici vede annullare il proprio licenziamento per insussistenza della causale indicata, avrà davvero solo diritto all’indennità risarcitoria? Non potrà invece sostenere (già fin dal ricorso) che il motivo addotto era falso e il vero obiettivo era liberarsi di lui, in quanto persona sgradita al datore di lavoro? E come potrebbe essere definito un comportamento del genere, se non come discriminatorio? Allo stesso modo, perché il licenziamento economico indimostrato non dovrebbe essere considerato nullo (e quindi destinato alla reintegrazione) ai sensi dell’art.1345 c.c.? Se il motivo economico non c’era, è ovvio che l’unico motivo determinante era quello di liberarsi surrettiziamente di una persona sgradita. E non potrà dirsi la stessa cosa quando, in un licenziamento collettivo, i criteri di scelta risultino applicati scorrettamente al fine di espellere un lavoratore o una lavoratrice piuttosto che un altro? Ecco allora che il motivo unico determinante (e illecito) porta all’integrale applicazione del regime di reintegrazione nel posto di lavoro. In altri casi quel licenziamento economico privo di reale giustificazione potrebbe anche essere valutato come una sanzione disciplinare occulta, o simulata, e potrebbe così essere disposta dal Giudice la reintegrazione. Pare insomma evidente che dal 18 luglio 2012 le conclusioni di molti ricorsi di impugnazione dei licenziamenti economici, che saranno la stragrande maggioranza se non addirittura l’esclusività, dovranno essere finalizzate a rivendicare la discriminazione, il motivo illecito determinante e la sanzione disciplinare simulata, dopo avere smontato (ove possibile) la motivazione economica. Si è molto discusso in questi mesi dell’importanza dell’effetto di deterrenza che l’art. 18 esercita nella relazione quotidiana dei rapporti di lavoro, a protezione dei diritti dei lavoratori. Di tale funzione della disciplina sui licenziamenti si potrà continuare a parlare solo se il Giudice potrà, in molti casi, applicare la reintegrazione in luogo dell’indennità. Si tratta di una condizione essenziale perché il diritto continui a soddisfare la finalità di correggere la condizione di debolezza contrattuale del lavoratore subordinato: diversamente, in quei territori e in quegli uffici giudiziari ove si imponessero prassi miranti a disporre per lo più il pagamento dell’indennità risarcitoria, l’impugnazione del licenziamento diventerebbe solo un fatto di mercato, nel quale stabilire il prezzo di una persona.

Il contratto a termine è un contratto di lavoro subordinato caratterizzato dal fatto di essere soggetto a un termine di durata, scaduto il quale il rapporto cessa automaticamente. Si tratta di un rapporto di lavoro di tipo eccezionale, in quanto nel nostro ordinamento giuridico la regola è piuttosto quella del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (privo cioè di una data di scadenza). Proprio perché si tratta di un rapporto di lavoro eccezionale, la legge prevede alcuni requisiti di forma e di sostanza, che dovrebbero prevenire l’uso distorto o abnorme di questo istituto. In particolare, è innanzi tutto previsto che il rapporto di lavoro a termine possa legittimamente sorgere solo in presenza di una valida giustificazione. Inoltre, la legge dispone la conversione a tempo indeterminato del rapporto nel caso in cui il contratto a termine prosegua per un certo periodo dopo la sua scadenza. Infine, è vietato stipulare un nuovo contratto a termine prima che sia trascorso un certo lasso di tempo dalla scadenza di quello precedente. a riforma del lavoro del Governo Monti, in tema di contratto a termine, ha riguardato in particolare gli aspetti da ultimo indicati. Le modifiche introdotte non sempre combattono gli abusi ma, al contrario, talvolta rendono più semplice il ricorso a questo istituto. Più precisamente, le novità più importanti sono le seguenti:

• viene escluso l’obbligo di giustificare l’apposizione del termine nel caso di primo contratto di durata non superiore a 12 mesi;
• viene elevato il termine di prosecuzione del rapporto, dopo la scadenza del termine, necessario  alla conversione a tempo indeterminato del rapporto;
• viene elevato l’intervallo che deve intercorrere tra un contratto a termine e l’altro;
• viene maggiorata l’aliquota contributiva, con parziale restituzione in caso di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato.

La riforma più importante introdotta dalla nuova legge con riferimento al contratto a termine è quella che, in alcuni casi, esclude l’obbligo di giustificare l’apposizione del termine. Com’è noto, la regola generale (che, prima della riforma, incontrava eccezioni marginali, come nel caso dei dirigenti o dei contratti di durata massima fino a 12 giorni) è che il datore di lavoro, che intenda assumere a termine un lavoratore, deve indicare il motivo per cui il contratto di lavoro viene stipulato – appunto – a termine e non a tempo indeterminato. Il D.Lgs. 368/01, al riguardo, prescrive che deve trattarsi di una ragione di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo di altri lavoratori. Sul punto, la giurisprudenza è ormai consolidata nel senso di ritenere che la giustificazione non può essere generica ma deve, sia pur succintamente, dar conto della specifica ragione invocata dal datore di lavoro; inoltre, la ragione deve far riferimento a un’esigenza di carattere temporaneo (altrimenti, non si capirebbe perché quel lavoratore è stato assunto a termine). Il motivo per cui è richiesta la giustificazione è semplice: nel nostro ordinamento giuridico, il contratto di lavoro normale è quello a tempo indeterminato, con la conseguenza che il datore di lavoro, se vuole invece stipulare un contratto a termine, deve indicarne la ragione. Il principio appena indicato – come ha da sempre riconosciuto la giurisprudenza pacifica sul punto – è insito nei principi generali del nostro diritto del lavoro e, più recentemente (a seguito di una riforma del 2007), è diventata un’espressa previsione del D.Lgs. 276/01 (art. 1 c. 01). La riforma di cui si sta ora parlando ha modificato anche l’art. 1 c. 01, ma non si deve pensare che la deroga al principio generale della necessità di motivare il contratto a termine stia in questa modifica. Infatti, prima di questa riforma, la norma disponeva che il contratto di lavoro subordinato “è stipulato di regola a tempo indeterminato”; a seguito della riforma, invece, si afferma che il contratto di lavoro subordinato “costituisce la forma comune di rapporto di lavoro”. Come si vede, si tratta di una modifica che non tocca la sostanza delle cose: non fa differenza a seconda che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sia la regola, ovvero la forma comune; in ogni caso, il datore di lavoro deve spiegare perché esca dalla regola, piuttosto che dalla forma comune. Tanto più grave, e inspiegabile, è dunque la deroga contemplata dalla riforma. Più precisamente, si dispone che il requisito della giustificazione non sia richiesto nell’ipotesi del primo contratto a tempo determinato, di durata non superiore a 12 mesi. Il fatto di circoscrivere l’eccezione al primo contratto comporta l’illegittimità del contratto a termine non giustificato, se preceduto (per esempio) da un contratto a progetto dichiarato illegittimo dal giudice, con conseguente accertamento della natura subordinata del rapporto. Lo stesso deve dirsi per qualsiasi contratto atipico (per esempio, stage) stipulato prima del contratto a termine privo di giustificazione. Del resto, la giurisprudenza già ritiene che il datore di lavoro non possa legittimamente convertire a termine un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. La norma riformata precisa che la deroga si applica tanto nei confronti del datore di lavoro, quanto nei confronti dell’utilizzatore nell’ambito di un contratto di somministrazione a termine. Ciò evidentemente significa che il datore di lavoro, se aveva già utilizzato un lavoratore nell’ambito di una somministrazione a termine, non potrà successivamente assumere a termine quello stesso lavoratore senza indicare la relativa giustificazione. In ogni caso, il contratto a termine stipulato senza giustificazione non può essere prorogato. La riforma prevede che le parti sociali possano in alcuni casi, e a determinate condizioni, addirittura ampliare la portata della deroga appena illustrata. Infatti, i contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale possono escludere l’obbligo di giustificazione, invece che nel caso contemplato dalla norma e già illustrato, nei casi in cui l’assunzione a tempo determinato (o la missione nell’ambito di un contratto di somministrazione a termine) avvenga nel contesto di un processo organizzativo caratterizzato: dall’avvio di una nuova attività; dal lancio di un prodotto o di un servizio innovativo; dall’implementazione di un rilevante cambiamento tecnologico; dalla fase supplementare di un significativo progetto di ricerca e sviluppo; dal rinnovo o dalla proroga di una commessa consistente. Come si vede, in un simile caso la deroga all’obbligo di motivazione non è più giustificata dalla durata del contratto (non oltre 12 mesi), ma dal fatto che l’assunzione a termine è riconducibile a un “processo organizzativo” del tipo contemplato dalla legge. L’aspetto negativo di questa eccezione è che, per questa via, si può sortire un contratto senza giustificazione per un periodo di tempo addirittura più lungo di 12 mesi, e forse anche per i contratti successivi al primo. D’altra parte, il fatto che il datore di lavoro possa fruire di questa deroga solo a condizione che l’assunzione sia riferibile a uno di quei processi organizzativi, di fatto, riconduce l’assunzione a una causale. In ogni caso, queste assunzioni a termine non possono eccedere il limite del 6% del totale dei lavoratori occupati nell’unità produttiva. La modifica sul punto è – come si diceva – particolarmente grave. Il fatto di poter assumere a termine un lavoratore senza alcuna giustificazione di fatto comporterà un prolungamento del periodo di prova (ben oltre il termine massimo previsto dal contratto collettivo). In altre parole, prima di assumere un lavoratore a tempo indeterminato, il datore di lavoro stipulerà con quel lavoratore un contratto a termine di 12 mesi senza alcuna giustificazione, procedendo poi alla conversione a tempo indeterminato del rapporto solo a condizione che quel lavoratore l’abbia soddisfatto. Un’altra modifica apportata dalla riforma riguarda l’ipotesi del contratto a termine che duri oltre la scadenza originariamente pattuita (ovviamente in assenza di alcuna proroga), nonché l’intervallo minimo che deve intercorrere tra un contratto a termine e l’altro. Procedendo con ordine, prima della riforma l’art. 5 c. 2 D.Lgs. 368/01 prevedeva la conversione a tempo indeterminato del rapporto solo nel caso in cui il rapporto sorto a termine proseguisse oltre il ventesimo giorno, ovvero oltre il trentesimo giorno dopo la scadenza, a seconda che il rapporto originariamente prevedesse un termine inferiore a 6 mesi, ovvero pari o superiore a 6 mesi. Nel caso di prosecuzione per un periodo inferiore, non opera la conversione del rapporto, ma una semplice maggiorazione della retribuzione. A seguito della riforma, la durata della prosecuzione del rapporto oltre la scadenza originariamente pattuita viene elevata, rispettivamente, a 31 e a 51 giorni. Si tratta, come si vede, di una modifica che penalizza i lavoratori, perché aumenta la durata della utilizzabilità del lavoratore, dopo la scadenza del termine originariamente pattuito, senza che ciò comporti la conversione del rapporto. La modifica è tanto più grave e inspiegabile se letta congiuntamente alla deroga all’obbligo di giustificazione di cui si è già parlato. In altre parole, come s’è visto il datore di lavoro può per la prima volta assumere a termine un lavoratore, senza giustificazione, per 12 mesi; per effetto di questa ulteriore modifica, si potrebbe sostenere che, di fatto, quel lavoratore possa essere utilizzato a termine, senza giustificazione, per un periodo superiore a 12 mesi, ovvero per 12 mesi e 50 giorni, senza che ciò comporti la conversione a tempo indeterminato del rapporto. In realtà, in senso contrario si può sostenere che se il rapporto, di fatto, è durato oltre 12 mesi, il datore di lavoro non aveva titolo per assumere a termine senza giustificazione e che pertanto, e per ciò solo, il termine è stato illegittimamente apposto. Se invece il contratto senza giustificazione era stato stipulato per meno di 12 mesi, il fatto che sia proseguito oltre la scadenza originariamente pattuita comporta di fatto una proroga, inammissibile per un contratto a termine a causale, che per questo motivo dovrà essere considerato illegittimo. Quanto all’intervallo minimo che deve intercorrere tra un contratto a termine e quello successivo, prima della riforma l’art. 5 c. 3 D.Lgs. 368/01 disponeva che, nel caso di stipulazione di un nuovo contratto a termine entro 10 giorni dalla scadenza di un contratto a termine della durata fino a 6 mesi, ovvero entro venti giorni dalla scadenza di un contratto a termine della durata di oltre 6 mesi, il rapporto si converte a tempo indeterminato. A seguito della riforma, l’intervallo minimo è stato aumentato, rispettivamente, a 60 e 90 giorni. La riforma da ultimo indicata – certamente ispirata dalla volontà di contrastare il fenomeno dei contratti a termine fraudolenti – lascia aperto un problema, sia pur transitoriamente. Infatti, la legge di riforma prevede anche – da un lato – che il termine di decadenza per impugnare i contratti a termine sia elevato da 60 a 120 giorni dal momento della cessazione del contratto (mentre il termine per la successiva azione giudiziaria è diminuito da 270 a 180 giorni); tuttavia, e dall’altro lato, si prevede anche che questa riforma diventerà operativa solo dall’1/1/2013 (fino a quella data, dunque, continueranno a operare i termini, rispettivamente, di 60 e di 270 giorni). Tutto ciò comporta che, una volta che la riforma sarà a regime, il lavoratore a termine disporrà di un sufficiente spazio temporale per impugnare il contratto a termine. Al contrario, fino al 31/12/2012 la riforma, nel suo complesso, è destinata a penalizzare i lavoratori. Infatti, è evidente che, prima di impugnare il contratto a termine, il lavoratore aspetterà di verificare la possibilità di una nuova assunzione presso lo stesso datore di lavoro. Tuttavia, e poiché il nuovo contratto non potrà essere stipulato se non dopo che siano trascorsi 90 giorni, mentre (fino al 31/12/12) il termine per impugnare è di 60 giorni, il lavoratore sarà posto di fronte al dilemma se impugnare (con la certezza che il contratto non verrà rinnovato), oppure non impugnare (con il rischio che il contratto non verrà ugualmente rinnovato e, comunque, con la preclusione di qualsiasi azione giudiziaria). In ogni caso, i contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi possono stabilire la riduzione dei termini di 60 e 90 giorni fino a 20 e, rispettivamente, fino a 30 giorni, nel caso in cui l’assunzione a termine avvenga nell’ambito di un processo organizzativo determinato da una delle caratteristiche già indicate in tema di contratto a termine privo di giustificazione. Altra riforma riguarda il termine di 36 mesi ex art. 5 c. 4 bis D.Lgs. 368/01. Più precisamente, la norma dispone che (fatte salve diverse disposizioni da parte dei contratti collettivi), il rapporto sorto a termine si converte a tempo indeterminato se il rapporto, per effetto della successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti con lo stesso datore di lavoro, è complessivamente durato oltre 36 mesi, compresi proroghe e rinnovi. A seguito della riforma, è stato opportunamente previsto che nel calcolo di 36 mesi si debba tener conto anche dei periodi lavorati, per quel datore di lavoro e sempre per mansioni equivalenti, nell’ambito di un contratto di somministrazione a termine. La legge di riforma fornisce un’interpretazione autentica in merito all’indennità dovuta, ex art. 32 c. 5 L. 183/10, nei casi di conversione a tempo indeterminato. Più precisamente, si dispone che l’importo (variabile tra un minimo di 2,5 mensilità e un massimo di 12 mensilità) ha la funzione di ristorare per intero ogni pregiudizio subito dal lavoratore, ivi comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia della sentenza con cui il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto. Il legislatore utilizza una terminologia inappropriata: poiché sul punto si sta formando una giurisprudenza che dispone la condanna all’indennità in questione in tutti i casi di conversione del rapporto e a prescindere dal fatto che il rapporto fosse cessato oppure no, parlare di sentenza che ordina la ricostituzione del rapporto di lavoro è in contrasto con la lettera dell’art. 32 c. 5, che invece contempla i casi di conversione del contratto a tempo determinato (a meno di sostenere che l’interpretazione autentica della riforma disponga anche che l’indennizzo è dovuto solo nel caso di conversione del contratto a termine con rapporto di lavoro cessato). Resta infine da segnalare una modifica relativa agli aspetti contributivi. Più precisamente, la riforma dispone, per i rapporti di lavoro subordinato non a tempo indeterminato, un contributo addizionale a carico del datore di lavoro, pari all’1,4% della retribuzione imponibile ai fini previdenziali. La riforma prevede anche alcune eccezioni: l’addizionale non si applica, tra l’altro, alle assunzioni a termine sostitutive o per lo svolgimento di attività stagionali. Il contributo addizionale è destinato a essere restituito, nel limite delle ultime sei mensilità, nel caso di trasformazione a tempo indeterminato del rapporto e, comunque, se il datore di lavoro procede alla assunzione a tempo indeterminato entro il termine dei sei mesi dalla cessazione del contratto a termine. La riforma precisa che la restituzione è dovuta successivamente al decorso del periodo di prova. Poiché ciò contrasta con la giurisprudenza che ritiene illegittima la prova nel caso di un precedente rapporto di lavoro per lo svolgimento di analoghe mansioni, si deve ritenere che la precisazione troverà concreta applicazione nel solo caso (peraltro poco probabile in concreto) in cui la conversione a tempo indeterminato del rapporto avvenga durante il periodo di prova apposto al contratto a termine.

A seguito della riforma, è più che mai necessario un tempestivo esame del singolo caso concreto, al fine di verificare i margini di una possibile contestazione in sede giudiziaria del termine.

1. Nel caso di contratti a termine non accompagnati da una causale, è necessario verificare se si rientri davvero nelle ipotesi a tal fine contemplate dalla legge. In particolare, bisogna verificare se il rapporto sia effettivamente durato non oltre 12 mesi, o se il contratto (a prescindere dalla sua originaria durata) non sia stato prorogato, o ancora se si tratti davvero del primo contratto stipulato tra le parti. Inoltre, bisogna verificare se il contratto sia stato preceduto da altri rapporti di lavoro atipici (contratto a progetto, stage, eccetera) con finalità elusive, il che consentirebbe di travolgere anche la legittimità del termine apposto al contratto stipulato senza causale ai sensi della nuova disciplina introdotta dalla riforma.
2. Nell’ipotesi di contratto collettivo che giustifichi la stipulazione di un contratto a termine privo di causale a fronte di processi organizzativi, bisogna verificare: che il contratto collettivo in questione rientri tra quelli che possano validamente introdurre questa deroga; che il processo organizzativo contemplato nel contratto collettivo sia riconducibile a una delle ipotesi indicate dalla legge; che il processo organizzativo sia stato effettivamente realizzato dal datore di lavoro; che l’assunzione in questione sia in qualche modo collegata a quel processo organizzativo.
3. Bisogna verificare che il rapporto sia effettivamente cessato alla data di scadenza indicato nel contratto stesso (o nella successiva proroga), ovvero in data successiva. In questo secondo caso, se la prosecuzione è durata oltre il termine previsto dalla legge, bisogna concludere nel senso della conversione del contratto a termine in rapporto a tempo indeterminato. La verifica in questione è tanto più necessaria in presenza di un contratto privo di causale: in questo caso, se il contratto prevedeva una durata di 12 mesi e se il rapporto è durato anche un solo giorno in più, si può sostenere che il rapporto è durato per oltre 12 mesi e che, dunque, illegittimamente non è stata indicata la causale al contratto. Se invece il contratto a causale prevedeva una durata inferiore a 12 mesi, il fatto che il rapporto sia proseguito oltre la scadenza originariamente prevista comporta una proroga di fatto che, come si è visto, non è ammessa nel caso di contratti a termine a causali, il che rende – ancora una volta – illegittimo il termine.
4. Nel caso di contratti a termine reiterati, bisogna verificare che sia rispettato l’intervallo minimo tra un contratto e l’altro previsto dalla legge.
5. In ogni caso, bisogna sempre valutare l’opportunità di impugnare il contratto a termine nel termine di decadenza entro 120 giorni (dall’1/1/13), considerando che per i primi 90 giorni successivi alla scadenza del contratto vige il divieto di stipulare un successivo contratto a termine. Fino al 31/12/12, invece, il termine per impugnare è di 60 giorni, rendendo quindi questa decisione particolarmente problematica: bisognerà dunque valutare attentamente il caso concreto, al fine di verificare le probabilità di un esito vittorioso della causa.
6. L’introduzione dei termini di decadenza preclude la possibilità di contestare precedenti contratti a termine che non siano stati impugnati (o per i quali non sia stata proposta l’azione giudiziaria nei termini previsti dalla legge). A questa regola, vi è però un’importante eccezione di cui bisogna tener conto: al fine di verificare il superamento dei 36 mesi (dopo i quali il rapporto si converte a tempo indeterminato), non importa che i precedenti contratti siano stati o no impugnati. Infatti, la conversione per superamento dei 36 mesi prescinde dalla legittimità del singolo contratto, mentre l’impugnazione ha ad oggetto proprio la contestazione della legittimità del contratto. Pertanto, bisogna sempre (e a prescindere dall’avvenuta impugnazione del singolo contratto) verificare la durata complessiva dei contratti a termine stipulati tra quel lavoratore e quel datore di lavoro (anche nelle vesti di utilizzatore di un lavoratore somministrato), per lo svolgimento di mansioni equivalenti.

187 LEGGE 28 giugno 2012, n. 92